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借款人下落不明的保证人能够行使先诉抗辩权

2015年1月16日  评论:0  标签:一般保证,先诉抗辩权     浏览量:1048
 

【案情】

钟知行因经营服装生意需要流动资金,向某银行营业部(以下简称“营业部”)贷款,某啤酒公司为钟知行贷款提供保证,三方签订贷款保证合同,合同约定:钟知行向营业部贷款30万元,利率为7%,借款期限自2005411日至20051010日,啤酒公司自愿为该笔贷款提供一般保证,保证范围为该笔贷款的本金、利息及违约金。

合同签订后,营业部按照约定向钟知行提供了30万贷款。20057月,因钟知行经营不善,投入的资金全部血本无归,钟知行后来也离开当地,杳无音讯。20051013日,营业部向法院提起诉讼,请求法院判决保证人啤酒公司承担保证责任,偿还贷款本金及利息。据查,钟知行在当地有一处房产,价值28万元。

■原告营业部提出,本部与钟知行、啤酒公司签订的贷款保证合同意思表示真实,内容合法,啤酒公司提供的保证行为有效。钟知行于借款期限届满后未履行还款义务且下落不明,啤酒公司作为保证人应当承担保证责任。

■被告啤酒公司提出,本公司、钟知行与营业部签订的贷款保证合同中明确约定本公司为钟知行的借款提供一般保证责任,因此营业部应当先对钟知行进行起诉,只有当钟知行确实无力还款时,本公司才承担连带还款责任。

【律师点评】

本案涉及的是先诉抗辩权的问题。

所谓先诉抗辩权,是指一般保证人所享有的于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人拒绝清偿保证债务的权利。

首先,先诉抗辩权仅是一般保证人所享有的,以保证合同有效为前提的权利。连带保证人在主债务人于履行期限届满后不履行债务时,即应当承担连带责任,因此不存在先诉抗辩权;

同时,保证合同如果无效,也就不存在先诉抗辩权,因为保证合同无效,保证人即没有保证责任,因而也就没有必要赋予保证人先诉抗辩权。

其次,先诉抗辩权是一种防御性的、延缓性的抗辩权。一般保证人不能自发行使先诉抗辩权而只有在债权人请求其承担保证责任时,才可以用此种权利对抗债权人的要求承担保证责任的请求权。先诉抗辩权并不发生在实质上否认债权人请求权的效果,而仅仅能延缓债权人的请求权,当债权人已对主合同纠纷进行了审判或仲裁并就债务人的财产进行了强制执行,仍有不能偿还的债权,保证人仍然应当承担责任。

最后,先诉抗辩权的内容是指在主合同未经审判或者仲裁并就主债务人的财产强制执行前,一般保证人得以拒绝债权人请求其承担保证责任的权利。先诉抗辩权得以对抗债权人包括两个条件,一是主合同未经审判或者仲裁,二是未就主债务人的财产强制执行,只要满足以上的任何一个条件,一般保证人都可以用先诉抗辩权对抗债权人。

以上是先诉抗辩权的一般行使规则,但是先诉抗辩权的行使也有例外。我国《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条规定:“担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。”

根据上述规定,债务人为公民时,在同时满足三个条件的情况下不能行使先诉抗辩权,即债务人要有下落不明、移居境外或者住所变更等事实发生;债务人没有财产可供执行;由于以上原因导致了债权人要求债务人履行债务发生重大困难。不满足其中任何一个条件则不得排除保证人的先诉抗辩权。

债务人为法人的,当其进入破产程序中止执行程序时,保证人先诉抗辩权丧失,此处的破产程序一般认为是只要债务人进入程序性破产即只要法院受理了债务人破产案件的,保证人即丧失了先诉抗辩权。

本案中,贷款保证合同各方当事人意思表示真实、内容合法,啤酒公司提供保证的行为有效,为一般保证人。合同到期后,钟知行应当履行还款义务。虽然钟知行下落不明,但是其有一处价值28万元的房产有可供执行的财产,在借款保证合同未经审判并经强制执行钟知行的财产前,啤酒公司有拒绝营业部请求其承担保证人的权利。

 
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